Rappel de la définition kantienne de la moralité :
Agir moralement pour Kant est et ne peut être que le fait d'un agent libre et raisonnable ( Kant dit souvent que la liberté est " la clef de voûte " de son système philosophique ). La moralité s'éprouve ( c'est-à-dire : nous ressentons, quand nous agissons, que nous agissons " par liberté " ) dans la conformité des actes aux principes universels que la raison énonce comme 'mobiles' de l'action par devoir. C'est en ce sens que, paradoxalement, agir par devoir ( = agir uniquement par respect pour la loi morale ) c'est être libre : du fait que l'exercice de la volonté libre n'est pas autre chose alors que la soumission à la raison pratique. C'est cette 'soumission' qu'exprime d'ailleurs la notion d'obligation, si fondamentale au domaine moral.
C'est en vertu de la représentation de la loi morale, et non en vertu des intérêts sensibles ( plaisir, utilité, etc ), que nous produisons dans nos actions le bien moral selon un critère d'universalité. Comment se traduit concrètement cette loi morale ? Quels sont ses préceptes, une fois admis qu'ils n'ont rien d'empirique ? La loi morale se traduit par ce que Kant appelle l'impératif catégorique : " Agis uniquement d'après la maxime qui fait que tu peux vouloir en même temps qu'elle devienne une loi universelle ". On remarquera que l'énoncé de l'impératif est strictement formel ( c'est-à-dire ne fournit pas tel quel un contenu, une prescription du type " aimes ton prochain " ou " il ne faut pas tuer ses semblables " ). En fait, cet impératif a une valeur de 'test' : lorsque se présente une maxime d'action, un motif concret de faire une chose ou une autre, on applique à cette maxime ou à ce mobile la forme de l'impératif catégorique afin de déterminer si l'action qui en procède est conforme à la morale.
Mais l'on agit en vue d'une fin ( hormis les cas d'actions involontaires ). Quelle peut être cette fin puisqu'elle ne saurait être, du point de vue moral, une simple fin subjective qui comble mon seul intérêt ( ex : la recherche de mon bien-être ) ? Il faut que cette fin soit universelle, comme l'indique la formule de l'impératif catégorique ; il faut qu'elle soit la visée d'une valeur absolue. Qu'est-ce qui répond dans le monde à cette exigence ? Une seule réponse peut être donnée : l'existence d'autres êtres raisonnables. Car ceux-ci sont, comme moi qui agit ici et maintenant dans ce monde-ci, des personnes ; ils ne doivent pas être considérés comme des moyens de mon action ; ils sont des fins en soi. D'où une seconde formule de l'impératif catégorique : " Agis de telle sorte que tu traites l'humanité, aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours en même temps comme une fin, et jamais simplement comme un moyen ".Nous voyons donc que la définition kantienne de la morale prend en compte un ensemble de notions fondamentales : liberté, devoir, loi, obligation, personne, universalité. Or, chacun sent que ces notions sont tout aussi essentielles au domaine du droit. Du coup, comment distinguer le droit de la morale ?
Droit et morale : deux législations pour un seul domaine, celui de l'action :
Nous suivrons encore ici la perspective kantienne. Kant distingue le droit et la morale comme relevant de deux législations : " la législation éthique ( quand bien même les devoirs pourraient être extérieurs ) est celle qui ne saurait être extérieure ; la législation juridique est celle qui peut aussi être extérieure. Ainsi c'est un devoir extérieur de tenir la promesse donnée dans un contrat ; mais le commandement d'agir ainsi uniquement parce que c'est un devoir sans tenir compte d'un autre mobile n'appartient qu'à la législation intérieure " ( Kant, Doctrine du droit, III, p.94 ). La législation morale est dite intérieure pour cette raison qu'elle nous est connue dans l'intériorité de la conscience. C'est pour cela que même une mauvaise intention, sans qu'une action s'ensuive, est déjà moralement répréhensible. À l'évidence, il n'en va pas ainsi du point de vue du droit. Si le droit fait l'objet d'une législation extérieure, c'est parce qu'il concerne le rapport externe entre deux individus considérés comme libres et détermine si l'action de l'un s'accorde avec la liberté de l'autre. Il ne s'agit pas alors de savoir si l'action est faite par devoir, mais seulement si elle est conforme au devoir.
Quel est le devoir du point de vue du droit ? Il est qualifié par la loi universelle du droit : " Agis extérieurement de telle sorte que le libre usage de ton arbitre ( = faculté d'agir en fonction d'un choix réfléchi ) puisse coexister avec la liberté de tout un chacun suivant une loi universelle " ( Doctrine du droit, IV ). Le devoir juridique est un devoir de coexistence entre les personnes, et il n'est donc pas défini comme respect à l'égard d'une législation intérieure. Le non respect du droit équivaut au non respect de règles du droit, c'est-à-dire des lois, décrets ou principes définissant les rapports juridiques entre les personnes. Ces règles, même si certaines sont parfois universellement reconnues, font toujours l'objet d'un choix social et politique ( où des considérations de morale sont bien évidemment parfois présentes ). Tandis que le non respect de la loi morale est une transgression à l'égard de l'universalité de l'humanité tout entière ( si l'on est d'accord avec la définition kantienne de la morale, bien sûr ).
Mais droit et morale portent sur un même domaine qui est celui de l'action humaine, plus précisément : celui de la possibilité d'agir par liberté. Le seul et unique droit 'originaire' est la liberté. Mais le droit n'y voit pas un objet juridique : c'est en fait la garantie préalable du discours juridique. Sans liberté les notions de juste et d'injuste, tout comme les notions de bien et de mal n'auraient aucun sens ; tout ce que l'homme ferait serait en vertu d'un déterminisme naturel ; du coup, la morale comme le droit seraient infondés. La liberté est donc la présupposition théorique sans laquelle il n'y a pas plus de droit que de morale simplement pensables. C'est lorsque la coexistence des libertés est empêchée qu'il y a injustice, car la justice n'est pas que je sois libre d'agir comme bon il me semble, mais que mon action vienne à coïncider avec la liberté de tout un chacun. C'est lorsque je veux librement quelque chose contre les prescriptions de la raison pratique qu'il y a mal moral, car le mal n'est pas dans l'action causant un dommage, mais plus profondément dans l'intention libre de la faire, quelles que soient par ailleurs les conséquences préjudiciables.Droit et morale apparaissent donc comme deux arbres ayant les mêmes racines. Mais tout le problème est que leurs rameaux aussi se croisent parfois ( nous l'avons vu à l'occasion de l'affaire Péruche ). Il s'agit à présent de comprendre que si ces interférences existent forcément ( car les rapports interhumains sont complexes ), il n'est cependant pas souhaitable qu'il y ait une détermination de l'un par l'autre. Ceci peut être éprouvé à l'occasion du thème de la responsabilité juridique. ( Je rappelle, pour mémoire, que la distinction entre le droit et la morale peut se faire aussi par l'examen des rapports entre le droit et la politique ).
La notion de responsabilité :
L'idée de responsabilité est constitutive de la vie sociale humaine. Elle intègre des exigences et des attentes qui motivent l'approbation ou la désapprobation, individuelle ou collective, à l'égard des sentiments ou des actes. Si du point de vue individuel cette notion implique une conception de soi par soi ( réflexivité de la conscience ) comme personne morale, du point de vue collectif le sujet responsable apparaît dans le cadre général du jugement social. Le problème est de savoir si les critères de ce jugement sont rationnels, et si l'approbation ou la désapprobation d'un comportement référé à l'idée de responsabilité ne relèvent que d'une norme sociale ( ou sont attestables dans le strict horizon d'une morale rationnelle et universelle ).
Nous avons déjà vu dans la dissertation intitulée "Pourquoi punir ?" qu'un enjeu de la notion de responsabilité était bien sûr la justifiabilité de la peine. Le sens de la sanction pénale est en effet de donner à l'agent des causes, des motifs d'action. La responsabilité qualifie l'auteur d'un acte. C'est pourquoi la question de la responsabilité est celle du point d'application adéquat des motifs de l'action. Ceci est vrai du point de vue d'une évaluation objective des actes imputables ( l'imputation est l'acte de mettre quelque chose sur le compte de quelqu'un : accusation, allégation, inculpation ; l'imputabilité d'un acte signifie qu'il y a quelqu'un qui en est responsable ). Mais il y a aussi une compréhension subjective de la responsabilité. Et si le sentiment subjectif de responsabilité existe, c'est parce que l'auteur d'un acte a conscience de sa liberté, d'où le sentiment que l'on eût pu agir autrement ( remords, regret, etc ). Cela signifie qu'un comportement différent était compatible avec la situation donnée et avec les lois du vouloir de l'agent. On se sent responsable d'un acte quand on reconnaît que, pour diriger son comportement, il convient d'agir sur soi-même et sur ses propres processus psychiques ( par exemple : ne pas céder à une passion violente dont on sait qu'elle peut avoir des conséquences fâcheuses ).
On pourrait avoir tendance à identifier cette distinction entre évaluation objective et évaluation subjective de la responsabilité avec la distinction qui nous préoccupe, celle du droit et de la morale. Or, ce serait tout à fait inexact. Car le droit prend en compte les circonstances psychologiques ayant présidé, au moins en partie, à la survenue d'un événement tombant sous le coup de la loi. Ainsi, un individu n'est pas passible de sanctions pénales si, au moment des faits considérés comme punissables, il était 'inconscient', ne pouvait percevoir les conséquences physiques de ses gestes, la nature ou les qualités de la chose ou des personnes affectées par ceux-ci, ou, dans certains cas, s'il avait fait l'objet de menaces ou d'autres formes flagrantes de contrainte, ou encore, s'il souffrait de certains types de maladies mentales. Lorsque ces 'excuses légales' ( le droit anglo-saxon les nomme excusing conditions ) ne peuvent être invoquées, alors l'agent est considéré comme étant le plein auteur de ses actes, il est considéré avoir agi 'volontairement', 'de son plein gré'. C'est-à-dire qu'il aurait pu s'abstenir d'agir de la sorte. D'un autre côté, les conditions d'excuses mentionnées ne valent pas pour autant exemption de responsabilité, mais atténuation de la 'responsabilité stricte' ( en anglais, strict liability ). La limite de l'enquête sur les conditions psychologiques ayant présidé à un acte imputable est une fiction juridique ( le droit ne cesse d'user de telles fictions ) : on substitue les individus, on se demande ce qu'aurait fait en la circonstance un homme " raisonnable " ou simplement avisé. Cette fiction de la substitution des individus ( à l'auteur réel de l'acte on substitue un auteur 'normal' imaginaire, non un chantre de vertu mais un homme dit 'commun', 'rationnel' ) est très courante ( par exemple, en responsabilité médicale, on se demande ce qu'aurait fait un 'bon' médecin, c'est-à-dire connaissant raisonnablement son métier ), elle fait aussi qu'un tribunal ne s'apparente pas à une faculté de psychologie...
Doit-on interpréter l'importance des excuses légales en droit comme signifiant une fondation de la responsabilité pénale sur la responsabilité morale ? Certaines formules consacrées des textes de justice pourraient nous faire aller dans ce sens : " agissant dans l'intention de nuire " ou " intention malveillante ", etc. En ce cas, ce serait donner lieu à une justification morale du châtiment : un acte répréhensible procéderait d'une intention coupable ( en latin, mens rea, " l'âme accusée " ). Faut-il, pour qu'un acte soit punissable, qu'il soit moralement condamnable ? Cela signifierait une qualification des motifs de l'action en termes de bienveillance ou de malveillance. Si cela est tout à fait pertinent ou compréhensible du point de vue éthique, l'est-ce du point de vue juridique ? Non, car cela ne correspond à aucun système réel de droit pénal. Sans même parler des cas de responsabilité 'stricte', tout système existant doit sanctionner de nombreux actes sur lesquels notre code moral est soit muet, soit partagé. Ainsi, la loi définit tout un ensemble d'infractions qui n'ont pour but que d'asseoir certaines options économiques ( par exemple, le fait, en France, que le transport ferroviaire soit un monopole d'État entraîne des lois ayant pour but de sauvegarder ce monopole ), options non évaluables moralement.
Par ailleurs, s'il est souhaitable qu'un système juridique fasse du caractère volontaire de l'acte une condition de la responsabilité, c'est en vertu de raisons qui n'ont rien à voir avec la question de la culpabilité morale. De ce point de vue, le principe selon lequel il est injuste de punir ceux qui n'ont pas 'volon-tairement' enfreint la loi est un principe moral ( que le droit admet en pratique ) bien distinct de l'affir-mation selon laquelle il est injuste de punir ceux qui n'ont pas commis volontairement un acte 'moralement répréhensible' interdit par la loi. La différence est de taille. Car l'une des conditions nécessaires dont dépend le caractère justifié d'une sanction s'exprime généralement ainsi : on dit que l'agent " aurait pu " agir autrement. Dès lors, la nécessité d'examiner les 'faits internes' ( les conditions psychologiques ) n'est pas dictée par le principe moral selon lequel seul l'accomplissement d'un acte immoral est légalement punissable, mais bien par le principe moral selon lequel nul ne devrait être sanctionné pour un acte qu'il n'aurait pas pu s'empêcher d'accomplir. Qu'un tel principe 'moral' soit à l'oeuvre en droit ne signifie pas que ce dernier est identifiable à la morale, ni qu'il est conditionné par la morale, il signifie simplement que le droit n'est pas le règne arbitraire de la violence. Le droit n'est pas le gendarme de la morale. De même, la morale ne se borne pas aux acceptions juridiques classiques : par exemple, " l'éthique ne considère point comme une justification l'absence de tout dommage " ( Kant, Doctrine de la vertu, § 9, p.103 ). Donc, ce qu'accomplit en réalité un système juridique qui, comme le notre, fait dépendre, de manière générale, la responsabilité de l'absence de conditions d'excuse ( et qui tempère cette responsabilité ou ne la reconnaît pas lorsque peuvent être mentionnées des conditions d'excuse ), c'est guider les choix des individus en leur donnant des raisons de préférer l'obéissance à la loi, tout en les laissant libres de faire le choix contraire.
En résumé, le droit n'est pas seulement le garant des intérêts individuels et collectifs. La théorie de la responsabilité juridique va bien sûr dans ce sens, car le contrepoint des excuses légales dans le domaine pénal est, dans le domaine civil, la définition de propriétés invalidantes dans certains actes civils ( contrats, testaments, mariages, etc ) : dans le but de protéger ceux qui se sont fiés à la 'normalité' apparente d'une transaction, on fait en effet une distinction entre les transactions rendues non valides ab initio ( dites nulles et non avenues ; par exemple : un contrat de mère porteuse ) et celles ( dites annulables ) qui restent valides jusqu'à ce qu'elles soient dénoncées ( par exemple : une clause testamentaire qui aurait été écrite alors que son auteur était influençable par une personne de son entourage y trouvant son intérêt ). Si cette dernière distinction est possible, c'est en vertu des latitudes dont s'autorise le droit en matière de responsabilité en couplant l'évaluation objective et l'évaluation subjective. Mais le droit définit aussi en lui-même, de par la pratique juridique, un intérêt sociétal : celui d'une liberté des individus composant une société dans l'affirmation de leurs choix de vie, dans la conduite de leurs activités respectives sans qu'une inquiétude irrationnelle pèse inutilement sur ces choix et ces activités, comme ce serait le cas s'il n'y avait pas de système juridique ou si nous étions à la mercie des bêtes sauvages de l'état de nature.Moralement nous nous assurons de nous-mêmes et des autres en vertu de l'humanité qui est en nous ; juridiquement, nous existons dans l'assurance raisonnable d'être à l'abri de l'inhumain qui, bien que la morale le mette à la porte, peut toujours tenter de rentrer par la fenêtre.